平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。法院认定苹果和出版商之间的轴辐同谋确立。作为同谋的组织者，它被处以了4.5亿美元的罚款。

本文来自微信民众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：陈永伟，原题目《观察家 | 陈永伟：中国反垄断法需要引入“轴辐协议”吗？》，头图来自：视觉中国（1998年微软比尔·盖茨出席反垄断听证会）

导读

壹  ||  由于轴辐同谋兼具了横向和纵向两类协议的特点，因此应该若何对其举行定性、若何对其举行处置就成为了争议的焦点。

贰  ||  在现有的反垄断司法中，美国是对照明确地把“轴辐协议”或“轴辐同谋”作为一种单独的同谋行为举行剖析的，而在美国之外，如欧盟各国，则更习惯于用横向协媾和纵向协议来解构轴辐协议。

叁  ||  平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。

肆  ||  凭据我国现有的条件，凭空引入一个“轴辐协议”的新概念似乎并不是那么有需要。事实上，在剖析一个疑似为轴辐协议的案件时，我们可以先思量横向的协议，也就是“轮圈”协议是否存在。

自从上次在专栏对市场羁系总局的《关于平台经济领域反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）揭晓了一些意见，就不停有媒体的记者来采访我。采访的媒体差别，问题也林林总总。不外，其中有不少记者都关注到了《征求意见稿》第八条所谈到的“轴辐协议”，问我这类协议事实是什么。我想，既然这个问题是对照普遍的，那就爽性拿出一期专栏，专门来谈谈这个问题，权当是对采访问题的一次集中回覆吧。

一、作甚轴辐协议

在《征求意见稿》中，“轴辐协议”泛起于第二章，是被作为和“横向协议”“纵向协议”并列的一种垄断协议加以看待的。在本次的《征求意见稿》中，“垄断协议”的寄义是对照广的，它包罗了“清扫限制竞争的协议、决议或者其他协偕行为”。凭据这个界说，这里的协议并不仅仅是我们传统认知中的书面条约，而是用来指代广义的一切协偕行为，也就是反垄断学术文献中所提到的“同谋”（collusion）。因此，《征求意见稿》中所指的“轴辐协议”也就大体上可以等同于文献中经常见到的“轴辐同谋”（Hub-and-spokecollusion）。

我们知道，垄断协议是反垄断重点关注的问题之一。在传统上，羁系机构关注的垄断协议主要有两类：一类是发生在偕行企业之间的横向协议；另一类则发生在上下游企业之间的纵向协议。这两类垄断协议对效率的影响是截然差别的。总体上看，横向垄断协议所造成的福利效果主要是负面的，因此除了个体知足宽免条件的特破例，多数横向垄断协议都市被视为是自己违法。而纵向垄断协议的效果则要庞大得多，它既可能清扫限制竞争，也可能促进上下游整合、增进整体效率。

因此，羁系机构在处置纵向垄断协议时通常会更为审慎。西欧的反垄断机构通常会使用“合理性原则”来举行剖析，我国虽然不用这一名词，但处置的思绪则与此类似。

那轴辐协议又是什么呢？它指的实在是一种特殊的横、纵协议混合体。若是人人在电视上看到过古代的马车，就大致上会对马车轮子的组织有所印象：居于轮子中央的是车轴，边缘的是轮圈，而在车轴和轮圈之间，则有许多的木条来举行支持，这种木条就是所谓的辐条。所谓的轴辐协议，实在就是以马车轮子的样子来对垄断协议的形式举行了一个形象的比喻。

在一个尺度的轴辐协议中，总是需要两类介入者：一类是中央介入者，另一类是一样平常介入者。在通常情形下，后一类介入者通常是处于统一产业的，而前一类介入者则可能处于它们的上游或下游产业。在同谋的形成过程中，所有的一样平常介入者都划分和中央介入者缔结协议，然后再通过这些协议来保证彼此之间同谋的顺畅。

从形式上看，这样的垄断协媾和马车轮子异常类似：中央介入者类似于车轴，而一样平常介入者则类似于辐条——虽然辐条与辐条之间并不直接连通，但它们却通过车轴毗邻在了一起。而车轮外面这个轮圈呢，则多被用来比喻一样平常介入者之间事实上杀青的同谋。

由于轴辐同谋兼具了横向和纵向两类协议的特点，因此应该若何对其举行定性、若何对其举行处置就成为了争议的焦点：

一些看法以为，轴辐协议本质上是由一个个的纵向协议串联而成的，事实这些纵向协议有若干个，并不从根本上改变其性子，因此在处置轴辐同谋时应该接纳处置纵向协议的思绪。

另一种看法则以为，虽然轴辐协议显示为多个纵向协议，但通过这些协议，多个企业之间却可能形成一种事实上的横向同谋。举例来说，若是有一个上游的批发商和多个下游的零售商划分签署协议约定了一个牢固的销售价钱，那么下游的零售商之间虽然没有直接接触，却事实上形成了一个价钱的卡特尔，它对市场效率和消费者福利的危害并不会比一样平常的卡特尔更小。据此，持这种看法的人以为，对轴辐协议适用对横向协议的处置方式。

那么，对于轴辐协议，我们到底应该怎么看？在对这个问题给出谜底之前，我们不妨先来回首一下历史，看看已往的人们是怎么处置这种形式的垄断协议的。

二、历史上的轴辐协议

在现有的反垄断司法中，美国是对照明确地把“轴辐协议”或“轴辐同谋”作为一种单独的同谋行为举行剖析的，而在美国之外，如欧盟各国，则更习惯于用横向协媾和纵向协议来解构轴辐协议。

1. 美国轴辐协议第一案——州际巡回放映公司案

若是我们对反垄断史举行一下考察，就会发现轴辐协议实在并不是什么新鲜事。事实上，早在1939年的“州际巡回放映公司案”（Interstate Circuitv.United States）中，就已经涉及到了轴辐同谋问题。本案的主角州际巡回放映公司（以下简称“州际公司”）曾是美国颇有名气的连锁影院公司。在得克萨斯州的六个都市，放映首轮和次轮影戏的影剧院当中有3/4都隶属于这个公司。

1934年的7月11日，州际公司向八家影戏放映商同时发送了一封邮件，在邮件中示意，该公司愿意在其旗下影院继续放映这些刊行商所刊行的影戏，但同时也向这些刊行商提出了两个条件：第一，当刊行商将A类影片销售给其他影院做第二轮放映时，必须要求它们在夜间放映收取的票价不得低于25美分；第二，A类影片不得在“两片同映”政策下与其他一个影片一起放映。

所有收到这封邮件的八家刊行商都赞成了州际公司提出的上述要求，并凭据这个要求与其他影剧院签署了相关的条约。这样的效果是，只管所有的八家刊行商之间并没有直接签署协议，但它们的订价和放映行为却泛起了高度的一致性。

美国司法部以为，这些刊行商之间的行为组成了同谋，对竞争发生了损害，因此向法院提出了起诉。地方法院认可了司法部的看法，判断刊行商之间具有同谋。但被告对此不平，一直把讼事打到了最高法院。最终，最高法院支持了地方法院的意见，认定了这些刊行商之间虽然没有签署正式协议，但确实存在同谋行为。

最高法院的法官在裁决书中指出，凭据案件的有关情形，强迫第二轮放映的影院接受限制性条件并不是非法同谋的先决条件，“在知道可能会发生协偕行为的情形下，刊行商支持这一设计而且介入实行，这就足够了……没有事先的协议，竞争者配合接受一项请求并介入设计，设计被实行的效果一定对州际商业造成限制，这就足以组成一项《谢尔曼法》中所指的非法同谋。”

从这段判词中，我们可以看到，法官之所以以为本案中存在的轴辐协议是非法的，根本上是因为他以为在这个案件中的刊行商已经知道了协偕行为的可能性，因此他们在和州际公司签署协议时，事实上已经具有了举行横向同谋的主观有意。从这个意义上看，最终的行动一致就组成了形成了轴辐同谋中的谁人“轮圈”。这个思绪，在美国厥后的反垄断司法实践中一直被延续、继续了下来。

2. 轴辐协议三要件的提出——Elder-Beerman诉团结百货案

1972年的“Elder-Beerman诉团结百货案”（Elder-Beerman Storesv.Federated Department Stores）是在轴辐同谋问题上具有里程碑意义的一个案件。在该案中，原告Elder-Beerman和被告团结百货都是著名的百货零售商。那时，团结百货与66家生产商单独签署了独家销售协议，Elder-Beerman以为，团结百货的这一行为事实上组成了以被告为轴心的轴辐同谋。

美国联邦第六巡回法院在审理该案的过程中，沿用并生长了“州际公司案”中的思绪，提出了认定轴辐协议的要件。具体来说，法院以为，若是一个垄断协议要被认定为是轴辐同谋，那么它需要具备三个要件：第一个是存在着整体性的非法设计或配合方案。第二个是，所有涉案方都知道其他涉案方也会介入这个设计。纵然并不是介入者都领会设计的所有细节，但至少每个介入者都领会该设计的目的和效果。第三个是，有证据证实所有的涉案方都努力介入了以上设计。

从直观上看，这三个要件中，第一个是要求在整个同谋的过程中，存在着一个毗邻所有同谋者的“轴”，只有这个“轴”存在，所有的“辐条”才有可能被联系起来；而第二呢，是要求存在着谁人“轮圈”同谋；第三个则要求所有的“辐条”都努力与“轴”相毗邻，并可以有效地对“轮圈”形成支持。

法院以为，在本案中，后两个要件可能是缺失的。缘故原由在于，虽然原告方有足够的证据证实联邦百货和66家生产商划分签署了协议，但并没有证据证实所有的生产商都知道其余的生产商都市介入这项设计，也没有证据注释这些生产商自己努力介入了同谋。基于以上判断，法院驳回了原告的起诉。

3. 找到“轮圈”——玩具反斗城案

只管“Elder-Beerman诉团结百货案”已经确立了轴辐协议认定的三要件。但在这个案件中，法院并没有对若何认定谁人主要的“轮圈”同谋给出类型。而2000年的“玩具反斗城案”（Toys‘R’Us,Inc.vFTC）则对此提供了一个很好的弥补。

在该案中，零售商“玩具反斗城”（Toys‘R’Us）是美国的玩具零售巨头，2000年前后,其玩具零售额占到了全美玩具总销售额的20%以上，在某些大都市，这一比例更是达到了35%~49%之间。作为专业销售玩具的零售商，玩具反斗城具有很强的规模经济，这让其出售的玩具在价钱上拥有很大的优势。

然而，仓储式商铺（warehouseclubs）的崛起却打破了这一局势。顾名思义，仓储式商铺就是打开仓储作卖场，把很大一部分的物流成本都直接砍掉了。因此，与种种传统的零售形态相比，仓储式商铺的价钱优势险些无可比拟。

由于许多仓储式商铺也销售玩具，因此以价钱为主要竞争优势的玩具反斗城就感到了危急。为了打破晦气的竞争局势，玩具反斗城决议以抢占品牌入手，和十多家玩具制造商划分签署了内容类似的独家销售协议。凭据协议，这些制造商将生产一部份专供玩具反斗城销售的产物。

玩具反斗城的这一行为受到了美国联邦商业委员会 （Federal Trade Commission，以下简称FTC）的注重。FTC以为，这一行为组成了轴辐同谋，可能对市场的竞争发生损害，因此迫令玩具反斗城住手这一行为。玩具反斗城对FTC的意见示意不平，就将FTC告上了法庭。

凭据“Elder-Beerman诉团结百货案”中确立的原则，本案中判断玩具反斗城和各玩具生发生之间的协议是否组成轴辐同谋的关键在于各零售商之间是否知道自己介入了同谋，以及有没有努力介入同谋。在庭审过程中，FTC出示一些玩具制造商的内部文件作为证据。这些内部文件显示，有许多企业之所以介入反斗城主导的协议，前提条件是其竞争对手也介入了。一些制造商在内部文件中明确示意“若是竞争对手退出，我也会退出”。这意味着，这些介入协议的制造商实在已经预见到了可能的协偕行为，因而它们之间的同谋实在已经组成了轴辐同谋中的“轮圈”。

除此之外，一些内部文件还显示，一些制造商之所以选择介入同谋，是因为他们十分恐惧仓储式商铺的经营计谋会让自己以后很难涨价。因此，只管在当前条件下介入反斗城提议的同谋会削减自己的销售渠道，损害自己短期收益，但从历久看却是可能对自己有利的。显然，文件表述的这些事实很好地注释了这些制造商介入轴辐协议的念头。

凭据以上事实，法院以为：虽然在玩具反斗城提议这项协议时，是出于自身目的，接纳纵向协议损害了制造商的利益。但在后期，制造商为了维护自己的利益，也努力介入了这个同谋，组成了轴辐协议，而这会进一步对市场的竞争造成损害。

4. 美国之外：用老设施处置新问题

以上我们先容的三个案子都来自于美国的反垄断实践。在美国之外，只管类似的轴辐协议也存在，但各国的羁系机构则更习惯于将轴辐协议解构，将其作为纵向协议或者横向协议来举行处置。

一个典型的例子是“仿制球衣（Replica FootballKit）案”。在该案中，茵宝公司是一家创立于1924年的足球服装生产商，其仿制的球衣深受球迷喜好。在一些主要的体育赛事，如2000年的欧锦赛时代，茵宝曾和欧足联、曼联俱乐部等组织一起，要求零售商将其仿制球衣的销售价钱维持在一个对照高的位置。那时，许多零售商都遵守了茵宝的这一要求。

英国公正商业办公室 （Officefor Fair Trade，以下简称OFT）在对以上问题举行观察的过程中，以为这是一种综合应用纵向协媾和横向协议的轴辐同谋行为。但这一看法却遭到了许多介入价钱维持行为的零售商的否决。他们以为，自己只是与茵宝之间签署了一个纵向协议，并不涉及到横向的同谋。最终，OFT放弃了使用“轴辐同谋”这一新名词的实验，转而以“转售价钱维持”为理由来对本案举行了处置。由于在英国的竞争法中，这一行为是自己违法的，因此茵宝的行为就被认定为了非法。

三、平台条件下的轴辐协议

在我国现有的《反垄断法》中，并没有关于“轴辐协议”的说法，那为什么《征求意见稿》要将这种种别的垄断协议专门单列出来加以讨论呢？在我看来，这是由于平台经济的特征决议的。

我们知道，平台具有十分显著的“二重性”，除了作为企业之外，它照样一个市场。既然是市场，它就要和无数的平台内经营者举行接触，并很有可能与这些经营者划分签署类似的协议。只管这些协议是划分签署的，但最终却有可能造成平台内经营者行为的协同，从而导致类似“轴辐协议”的效果。

现在，平台条件下的轴辐协议已经有了一些案例，其中最有影响的一个案子就是著名的“苹果电子书案”。从上世纪末最先，亚马逊最先在电子书市场上占有显著的优势职位。亚马逊实现这一点的设施很简单，就是“批发模式” “低价”：无论电子书进价若干，所有都以9.99美元出售，一些书的售价甚至比进价还要低。

亚马逊的这一计谋让出版商大为不满，忧郁这会降低消费者对于电子书的价钱预期，甚至有可能影响到纸质书的价钱。不外，思量到那时亚马逊占有了电子书销售的90%以上，出版商们一直都敢怒不敢言。

2010年1月，苹果上线了电子书应用iBook。亚马逊已经把电子书价钱定得太低了，若是和它打价钱战，只会幸亏一塌糊涂。苹果就和出版商一起谋划，设计了一个针对亚马逊的协议。协议的内容很简单，就是“署理模式” “最惠国”。

凭据协议，出版商可以自行对iBook上的电子书订价，苹果只要求两点：一是收取30%的“苹果税”，二是出版商必须保证其享有和其他电子书零售商一致的最低价钱待遇。由于出版商对亚马逊的野蛮已经怨恨已久，因此苹果的提议一经提出，就得到了它们的一致认同。

有了苹果这个新渠道，出版商就有了和亚马逊谈判的资源。而苹果呢，怎么都不亏损。只要出版商和其互助，它就可以凭据“最惠国”条款，在iBook上销售和亚马逊相同价钱的电子书。不外，在相同价钱条件下，亚马逊和苹果的收益却是差别的。最终，亚马逊不得不屈服，放弃了“批发模式”，亚马逊平台上销售的图书价钱也从9.99美元上升到了12.99美元。

亚马逊对苹果的这一竞争行为十分不满，就向司法部提出了举报，称苹果与出版商行使转售价钱维持来实现价钱同谋。在观察过程中，出版商由于恐惧责罚，纷纷和司法部杀青了息争，只有苹果以为自己无辜。在这种情形下，司法部就将苹果告上了法院。司法部以为，苹果通过与出版商签署“最惠国”条款，促成了电子书销售模式由批发模式向署理模式转变，并提升了销售价钱，是与出版商举行轴辐同谋的显示。

面临司法部的指控，苹果方面大呼冤枉。它辩称，自己与各出版商签署“最惠国”条款，完全是出于自己的利益思量，并没有组织出版商举行同谋的意图。而且，在电子书市场上，自己只是一个新的进入者，没有足以影响市场的市场气力。

对于苹果的辩解，法院举行了观察。效果发现，苹果不仅知道出版商的同谋意图，还辅助其精心设计了署理模式。在一些出版商犹豫不决时，苹果还努力激励，告诉他们这是从亚马逊夺回订价权的唯一机遇。至于市场气力，法院以为在认定轴辐协议的过程中，这并不是需要的。据此，法院认定苹果和出版商之间的轴辐同谋确立。作为同谋的组织者，它被处以了4.5亿美元的罚款。

从该案中，我们可以看到，对于平台企业来说，它通过纵向协议，与平台内经营者确立轴辐同谋的难度要比传统企业容易得多。不外，在认定平台事实是否是同谋的介入者时，不能只单纯思量纵向协议是否存在，还需要确立纵向协议与横向同谋之间的因果关系。只有确认了这点，才气断定平台介入了同谋。

需要指出的是，在平台经济条件下，许多轴辐协议的案件都涉及了算法问题，不外在多数情形下，这并不从根本上改变案件的本质。例如，在著名的“梅耶诉卡兰尼克案”（Meyerv.Kalanick）中，环保人士斯宾塞·梅耶（Spencer Meyer）就以UBER公司CEO特拉维斯·卡兰尼克（Travis Kalanick）行使订价算法促成了司机之间的同谋。法院在审理该案的过程中，虽然也思量了算法问题，但从流程上看，却基本遵照了剖析轴辐同谋几个组成要件的做法，重点思量了卡兰尼克与司机之间是否确有同谋意图，是否预期到了潜在的协偕行为等问题。由此可见，算法虽然在该案中扮演了主要的角色，但归根到底它只是组成轴辐协议的一种工具。

随着数字手艺的生长，越来越多的手艺可能被应用到维持同谋中去，平台的轴辐同谋行为也注定会变得越来越庞大。例如，在一篇新近揭晓在《哈佛执法和手艺杂志》（Harvard Journalof Law&Technology）上的论文中，法学家蒂博·施拉贝尔（Thibault Schrepel）就讨论了可能由区块链上的智能合约维持的轴辐协议。可以想见，在以后的轴辐协议中，还会涉及到更新、更庞大的手艺。不外，归根到底，这些只是维持同谋的手艺，自己并不是认定轴辐同谋的要件。从根本上看，对轴辐同谋的剖析并不会受到什么影响。

四、应该若何看待轴辐协议

好了，在对轴辐协议的宿世今生举行了一番回首后，我最厥后简要谈一下自己对于处置轴辐协议的看法吧。

通过前面的剖析，我们可以看到，在美国的司法实践中，认定轴辐协议存在与否，关键是要看组成轴辐协议的几个要件是否确立。从根本上看，这种做法实在是把轴辐协议拆分成横向和纵向协议。其中，确定横向的“轮圈”同谋是最为主要的，在此基础上，再确定纵向协议是否支持了横向协议。而在美国之外，则加倍倾向于不用轴辐协议这个看法，而是直接将这类协议注释为横向或纵向协议。

凭据这些国家的司法履历，我以为，凭据我国现有的条件，凭空引入一个“轴辐协议”的新概念似乎并不是那么有需要。事实上，在剖析一个疑似为轴辐协议的案件时，我们可以先思量横向的协议，也就是“轮圈”协议是否存在。若是这个协议是确立的，那么用现有的横向协议的剖析思绪就可以来对其举行处置，而同谋的轴心则可以作为同谋的组织者加以看待。若是横向的“轮圈”协议是不确立的，那么这就是一个纵向协议问题，直接用纵向协议就可以处置。

从这个意义上看，我个人以为单列一类轴辐协议似乎并无需要，它很难在现有的《反垄断法》中找到支持，反而会大幅增添剖析难度。相比之下，将促成轴辐同谋作为纵向协议的一个损害效应列出来，或许是更为可取的。

本文来自微信民众号：经济观察报（ID：eeo-com-cn），作者：陈永伟