本文来自微信民众号：腾讯新闻×原子智库（ID：AtomThinkTank），作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所社会法室副主任），原文题目：《Uber在美遭遇执法风浪，会否形成共享经济平台用工问题的蝴蝶效应？ | 原子智库独家》，头图来自：pexels

共享经济兴起以来，在中国一直备受各方看重，但随着其逐渐演进，一些早期被忽视的问题逐渐凸显。克日，美国加州及洛杉矶、旧金山和圣地亚哥三市，就劳动关系认定问题，起诉两大打车平台巨头Uber和Lyft。

虽然诉讼远在美国，但其指向的共享经济平台公司用工中的劳动关系认定问题，在中国蓬勃生长的共享经济中同样存在，也同样尚待执法层面探索、解决。

本期“原子智库”分享中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉先生对这一问题的剖析谈论，有助于我们深入明白如日中天的共享经济中的这一基础性问题。

Uber又起执法风浪

据路透社5月6日报道，美国加州及洛杉矶、旧金山和圣地亚哥三市起诉Uber和Lyft，指控这两大打车平台巨头欠妥的将司机归为自力承包人，而不是雇员，以此规避雇主应负担的事情环境珍爱义务和雇员福利支出。华尔街日报的报道指出，加州欲通过法院讯断确认平台与司机之间的劳动关系，并要求平台赔偿数百万美元的雇员薪酬和福利。

这一诉讼可谓“千呼万唤始出来”。自2019年9月11日加州立法机关通过 AB5法案（Assembly Bill NO.5）起，各方均已知晓一场执法大战只是时间问题。其讯断效果，亦会对美国平台用工的制度走向，发生主要影响。

为了明白这一诉讼是若何发生的，并从该诉讼切入来明白互联网平台用工，应从2015年Uber和Lyft的两件经典讯断提及。

2015年这两起诉讼的事实均简朴明确：网约车司机诉请法院认定其与平台之间的劳动关系。真正让法官为难的是，若何在执法上对平台用工予以定性。

美国执法将劳务提供者分为“雇员”与“自力承包人”，前者受劳动法珍爱，后者则否，形成了“二分法”的执法结构。那么，法官对平台用工的讯断就是“二选一”。而这种选择如Lyft案主审法官所言，“手握一个方形钉子，被要求在两个圆孔间做出选择的逆境。”

法院可依仗的工具是Borello测试，这是加州最高法院先前的判例中确立的判断劳动关系尺度，一共包罗13项考察要素，涵盖劳动关系可能显示的各个方面。但这些要素中没有一项对判断劳动关系有决议性作用，必须由法官在特定案件中划分评估和权衡。

然则，当加州法官以Borello测试为工具试图修理打车平台时，仍然无从下手。Uber案主审法官Edward Chen坦率地示意，Borello测试是基于传统的雇佣模式，其中许多要素在Uber案中已经显著过时了，而其他一些能够反映当下经济现实的因素却并未明确纳入其中，例如利润分享的比例、议价能力、劳务可替换性等。他也未掩饰裁判逆境：依据Borello测试，不能得出清晰明确的结论；应对的设施是，由议会或上诉法院在新型经济形态下改善或修正现有测试，固然也期待出台专门针对“共享经济”的立法。最终，两案都在上诉巡回法院以息争了结，网约车司机的执法身份仍悬而未决。

今后，美国劳工整体努力推动立法，但频频受挫。先是西雅图市于2015年12月允许Uber、Lyft等平台司机组建工会。但美国商会起诉西雅图市，主张此项措施违反《反垄断法》，最终2017年4月西雅图市联邦法官Robert Lasnik讯断西雅图市败诉，叫停了司机组建工会。

尔后在联邦层面，2019年4月美国劳工部公布意见书，倾向以为网约工不是《公正劳动尺度法》意义上的雇员，不受有关人为工时的珍爱。2019年6月，美国劳资关系委员会的总执法顾问办公室公布《建议备忘录》，以为网约车司机不是《国家劳资关系法》意义上的雇员，不享有组建工会的权力。

在此情况下，犹如美国多次权力运动一样，法院成为劳工整体斗争的主阵地。加州所推出的AB5法案，并不是直接确认网约工的雇员身份，而是要求加州法院接纳ABC测试，替换原有的Borello测试。

ABC测试是加州最高法院在一起判例中确立的，主要内容是，通常应将通过劳动取得待遇的工人认定为雇员，用工一方若想否认就必须同时证实以下三点：

A. 凭据条约和事实两方面判断，工人在推行事情方面不受用工一方的控制和指导；

B. 工人所从事的事情超出了用工一方的营业范围；

C. 该事情与工人通常自力从事的职业、行业或营业在本质上相同。

法院只有在无法适用ABC测试时，才气适用Borello测试。由此可见，AB5法案大幅度提升了平台否认劳动关系的证实责任。法庭的天平随着该法案在2020年1月1日的实行，已经悄然偏向了劳工整体一方。

然而，否决该法的声音也十分响亮：加州卡车协会、加州自由撰稿人组织Pacific Legal Foundation等就该法提起诉讼。康奈尔大学Louis Hyman教授直言，AB5法案将使加州民众统一到全日制事情经济，而这种经济无法提供民众所需的收入稳固性，最终可能危险全体劳动者。

共享经济平台用工规避了劳动法吗？

谈到中国网约工的劳动权益问题，一个常见的说法是“7000万网约工的劳动关系需要理清、劳动权益需要保障”。“7000万网约工”这个数字来源于国家信息中心公布的《中国共享经济生长年度报告2018》，是2017年我国共享经济服务提供者人数。到了2019年，这一数字增进为7800万。

需要澄清的第一个误解就是：这7800万人不能都称为网约工，共享经济的服务提供者不等同于网约工，并非都存在劳动关系的疑难问题。除常见的网约车、外卖快递等，共享经济的服务提供者还包罗共享住宿平台的“房东”以及生产性共享的服务提供者。

就网约工而言，以平台用工为主业的人，只是其中比较小的一部分，更多人是兼职事情。国家信息中心2020年3月4日公布的《中国共享经济生长年度报告2020》指出，“兼职就业成为共享经济领域具有代表性的就业形势。滴滴平台上兼职司机约莫占到九成，78.9%的兼职司机天天在线时间少于5个小时；美团平台上52%的骑手天天事情4个小时以下。”在此靠山下，讨论“网约工”的权益保障，还要思量平台用工的类型。

凭据平台在劳务买卖中的职位和功效，平台用工分为自治型平台和组织型平台，前者是平台不介入劳务买卖，属于居间人，典型代表是美国的AMT（Amazon’s Mechanical Turk）和我国的猪八戒网；后者是平台作为劳务买卖的组织者，划分与劳务供需双方缔约，网约车、外卖配送、同城快递、网约代驾等常见用工平台均属于组织型平台。

组织型平台又可凭据是否基于劳动条约举行再分类，包罗平台直接雇佣网约工的A模式、代理商雇佣网约工的B模式、网约工众包劳动的C模式。大致来说，许多平台在建立之初在大都会接纳A模式，站稳脚跟后为了拓展营业，在中小市县引入代理商B模式，同时开放C模式作为劳动力弥补。

在这三种模式中，A和B两种模式有明确的劳动关系，适用劳动法无疑；只有C模式是网约工在平台注册，自主决议是否事情以及何时、何地事情。平台确立市场优势职位后，会逐渐剥离直接雇佣的A模式，转为B C模式。在此分类基础上可以发现，美国聚焦的平台用工是我们所说的C模式，只有C模式存在劳动关系认定的争议。

需要澄清的第二个误解：劳动关系过时了，平台用工的兴起会推翻现有的劳动组织系统。若是这种看法建立的话，那么平台用工就不应该存在A和B模式，而应当全是C模式，为何现在各主要平台都接纳B C模式呢？缘故原由在于，任何一种劳动力组织方式对于平台都是优瑕玷并存：B模式以劳动关系为基础，平台代理商是用人单位，对劳动力的组织和设置能力强，用工成本较高；C模式以众包劳动为基础，平台是合作者，对劳动力的组织和设置能力弱，用工成本较低。

根据一些平台的说法，B模式是基础运力，C模式是弥补运力，只有维持稳固的基础运力，才气确保完成逐日订单量。那么，真正意义的平台用工就是C模式。而这种模式与现有劳动组织系统有何区别呢？

平台用工在世界范围内早期的代表是Uber平台打车，以共享经济的名义开启了社会车辆进入客运的通道。海内平台用工大规模兴起是2014年，网约车、外卖送餐、都会快递、代驾等蓬勃生长。这一征象的形成，主要来自移动互联网手艺的推动——智能手机、定位服务与平台算法，配合塑造了平台用工；都会的服务需求和相对宽松的执法环境，为平台用工提供了疯狂生长的养分。

而从时间轴来看，平台用工是上世纪七十年代以来西方天真用工生长的效果，靠山是服务业兴起，社会需求多元化。全日制用工契合工业化生产，却无法知足服务业需要，天真用工成为一种趋势。到了网络时代，平台用工仍是主要针对服务业，创新性体现在将立体的组织化用工，转变为平面的平台化用工。

就我国的平台用工而言，其在结构上是组织化与平台化的混合物。平台通过代理商实现组织化，同时通过众包劳动实现平台化，以便兼顾效率与天真。那么，众包劳动的C模式主要充当了现有劳动组织系统的弥补，也可以说是在已有就业模式之外开拓了一种新型的社会劳务给付方式。

若是说A和B模式是平台牵头搭建起了用工组织，C模式则是平台行使网络手艺将原本涣散、小额的民事劳务流动聚拢到平台上，通过开放准入、快速匹配，实现了服务的社会化。依据各主要平台的介入人数来评估，C模式下的网约工是几百万人的量级，在天下7.7亿就业人口中所占的比例很低。因此，现有证据不能证实劳动关系过时了，也不足以得出“平台用工将推翻现有劳动组织系统”的结论。

需要澄清的第三个误解：平台用工是对劳动法的挑战，起到了规避劳动法的作用。对此有两个基本回覆：一是平台用工和劳动法各有各的问题；二是平台用工犹如任何一种用工形式，都存在不规范之处，但应区分定性问题与执行问题。

就第一点而言，A和B两种模式均存在劳动条约，固然适用劳动法，问题在于C模式，其执法关系定性存有争论。而劳动法的问题是对各种用工主体接纳了“一刀切”的调整机制，不区分行业、规模等特点，没有小企业宽免的规则。因此，劳动法需要针对组织化用工设计更弹性的制度，而平台用工则需要针对C模式构建专门的制度，二者不能混为一谈。

就第二点而言，“以非劳动关系之名行劳动关系之实”的“隐藏雇佣”早已存在，一些试图不正当降低成本的企业，打起了平台用工的主意，实际上是既不想负担劳动关系的成本，又想获得劳动关系的利益。“隐藏雇佣”是劳动法的老问题，属于确认劳动关系争议。平台用工亦不乏此类案件，法院有厚实的审讯履历，耍小聪明是行不通的。

而C模式作为真正具有创新意义的平台用工，对企业是有很高要求的，企业基本上要放弃对劳动力的直接治理和支配。试问：有若干企业在此条件下能实现有用的劳动力组织，完成营业目的？

中国该若何选择

美国围绕Uber、Lyft的执法风浪，归根到底要解决一个问题：就是若何规范平台用工。从当前纷争来看，加州不想改变“劳动二分法”，而是将平台用工纳入到劳动法中。

我国也面临同样的问题，现行执法也是“劳动二分法”，由《劳动法》和《民法》划分调整的“从属性劳动-自力性劳动”组成。在此框架下，C模式难以被认定为劳动关系，而作为民事关系调整，又无法给予网约工有用的保障。需要强调的是，网约工不是《劳动法》上的劳动者，不意味着网约工不是弱者。网约工在人为、事情时间、职业危险保障等多方面，有现实的社会珍爱需求。

加州试图用劳动法来规范平台用工的做法，忽视了平台用工的独特性。美国前劳工部长、康奈尔大学教授Seth Harris指出，“平台与自力事情者都会对事情有所控制，但要害决议权仍由自力从业者控制。也许最主要的是，没有雇员可以像自力从业者一样选择何时、是否、若何以及在何地事情。”若将平台用工推向全日制事情，没有任何一个平台能够作为百万人的雇主。

康奈尔大学Louis Hyman教授展望，若是未能杀青息争，Uber和Lyft退出加州是非常可能的。用劳动法调整平台用工的思绪，实质上是用工业时代的劳动制度来解决网络时代的问题。

放眼世界，在“劳动二分法”之外另有“劳动三分法”。德国学界已提出，网约工是“类雇员”，是介于劳动者与自力承包人之间的劳务提供者，有不同于劳动者的自主性，但在一些方面有类似劳动者的社会珍爱需求。基于类雇员理论和制度，德国形成了“劳动者-类雇员-自雇者”三分法框架，面临平台用工具有很强的注释力和制度弹性。

由此观之，美国所谓的平台用工或者说我国的C模式，处于“劳动二分法”南北极之间的制度空缺地带，因此无法“二选一”。美国学界已意识到这一问题，Seth Harris教授提出了“自力工人”的观点，作为“雇员—自力承包人”的中心形态，意图填补“劳动二分法”的空缺。

我国有一段时间也在争论，要不要用《劳动法》调整平台用工，但从现在的政策走向来看，基本跳出了“劳动二分法”的局限。国务院于2019年8月8日公布的《关于促进平台经济规范健康生长的指导意见》提出，“避免用老设施治理新业态”，区分了“平台企业以劳动关系形式雇佣的劳动者”与“天真就业的新型平台用工劳务提供者”；并针对当前突出的职业危险保障问题指出，“激励平台通过购置保险产品涣散风险，更好保障各方权益”；同时“抓紧研究完善平台企业用工和天真就业等从业人员社保政策，开展职业危险保障试点，努力推进全民参保设计，指导更多平台从业人员参保。”

网络时代固然有诸多未知，但也有诸多误解。当面临平台用工，似乎误解的影响更大。平台用工有其创新性，但切勿在尚未深入领会前就强调其主要性甚至是破坏力。每一种用工形态都是诸多因素的聚集，行使其优点也就一定须负担其瑕玷，而执法对于每一种用工形态均需平衡各方利益和诉求，形成稳健的规则系统。信赖我国天真务实的制度探索，会促进平台用工生长，实现更大的社会整体效益。

本文来自微信民众号：腾讯新闻×原子智库（ID：AtomThinkTank），作者：王天玉