作者：周舟纪，编辑：张庆宁，出品：棱镜·腾讯新闻小满工作室，题图来自：IC phto

7月5日，瑞幸（OTCMKTS: LKNCY）召开稀奇股东大会，涉及撤职陆正耀、刘二海、黎辉和邹孝恒并提名新董事等八项股东会决议获得通过，至此造假事宜后瑞幸董事会已所有换血。

凭据上述投票效果，现在董事会仅剩6位成员，分别为郭谨一、曹文宝、Wai Yuen Chong（庄伟元）、Gang Wu（吴刚）、Ying Zeng和Jie Yang，所有是在瑞幸造假事宜后加入的董事会。

瑞幸前途未卜，股东却最先对董事会席位的争取，很难不让人联想到仍未有定论的财政造假观察与责任负担。

从瑞幸的治理结构、自力董事的角色、内部观察与责任认定的关系来看，陆正耀主导的董事会换血，虽无可厚非，但更像是一场没有意义的“困兽之斗”。

陆正耀有权血洗董事会

陆正耀有权撤职董事吗？

谜底似乎不言自明，但置于层层分级的公司治理结构和原理之中，回覆起来并不简朴。

董事应当向全体股东及其他利益攸关者卖力，而不是仅仅向选举他的股东卖力。这一基本假定决议了撤职董事的复杂性，尤其是对于公共性更强的上市公司而言。

形式上，瑞幸采用了典型的美国上市公司结构，董事会一样平常作为监视角色，下设委员会卖力提名、审计、薪酬确定等职能，对应治理权的更多下放。

瑞幸内部的《提名及治理委员会章程（Nominating and Governance Committee Charter）》明确，提名及治理委员会卖力提名董事会人选，并连续对职员组成举行评估。

实质上，无论怎样的机制设计，董事都难以从根本上抗拒股东意志。这也是财政造假事宜后业已退出提名及治理委员会的陆正耀，仍能通过行使股东权力重组董事会的缘故原由所在。

停止6月26日，陆正耀家族依旧控制着瑞幸37.2%的投票权，钱治亚还控制着瑞幸7.9%的投票权，两人的投票权总和远高于其他股东。

这使得瑞幸提名及治理委员会的存在并无现实意义。

瑞幸披露的稀奇股东会提案并未提及撤职缘故原由，股东会上是否存在对撤职缘故原由的说明和讨论，甚至当事董事是否获得了听证的权力，外界更是不得而知。

执法对无因撤职董事一直存在摇晃和争议，是该增强股东权力照样增强股东所有权与公司治理权的两权分离？

以美王法为例，早期判例以为若是缺乏正当理由，那么不得随意撤换董事。

在1957年Campell v.Loew’s Inc案中，美国特拉华州法院即裁定“公司内部的权力斗争不组成撤换董事的正当理由”，但20世纪80年代随着股东保护主义的兴起，《修订尺度公司法（RMBCA）》、《特拉华州公司法》等具有示范性意义的执法都明确，可以无因或在公司章程昭示的情形下撤换董事。

我国公司法对此问题付之阙如，加之瑞幸的公司治理模式是较为典型的东亚式股东会中央组织，公司一定水平上成为股东手臂的延伸，无因撤职董事在理论上显得不那么主要，在实践中相当频仍。

简言之，由于两权分离和公司自力意志的缺失，陆正耀以大股东身份即可较为容易地启动和实现董事的撤换。

新独董不敢阻碍内部观察

陆正耀提议任命的两名董事均系自力董事。

上市公司的董事会应当有半数以上的自力董事，这一制度设计起源于美王法，意在确立一个专业的内部监控机关，因而董事的自力性是相对于公司谋划治理层而言的，与股东的关系并非主要思量因素。

这样的明白在我国的执法靠山下，可能令人困惑。

只管我国《关于在上市公司确立自力董事制度的指导意见》第一条即划定：“上市公司自力董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能故障其举行自力客观判断的关系的董事”，但实践中包罗独董在内的任何董事根本上难以抗衡股东意志。

《上海证券报》在2004年推出的首份中国自力董事观察讲述显示，我国63%的独董为上市公司董事会提名发生，跨越36%的独董为第一大股东提名。要求受托人（独董）去制约委托人（股东），这确实强人所难。

陆正耀的做法不外对中国公司治理现实的又一次再现。

包罗自力董事在内的任何公司高级治理职位若是缺乏配套的机制和条件，都只能沦为一个朴陋的名词。基于我国公司治理现实，独董一直被以为是“花瓶化”“名人化”的、“董事不自力，自力不懂事”。

代表公司意志的董事会都难以自力于股东，较少介入到现实决议中的自力董事，其履职空间加倍有限，执法上又要求其负担民事、行政、刑事责任，因而自力董事在公司有难时拒绝履责、自动请辞等情形，并不罕有。

瑞幸造假事宜后引入的自力董事濮天若在任职后72天即告退；此次稀奇股东会专门有一项提案（第6项），明确一点：撤职自力董事邹孝恒后，公司放弃对其在任时任何错误的追究。

鉴于自力董事的潜在责任更多是面向瑞幸股东提议的派生诉讼与美国证监会、司法部等机关的造假观察，第6项决议的现实意义生怕有限。

类似的，新增的两名自力董事，能有多大动力、在多大水平上介入到公司决议与内部观察？

固然，财政造假事宜后瑞幸为内部观察而建立的稀奇委员会，所有由自力董事组成，因而逻辑上对照自然的推测是：新选任的两名自力董事即将介入或主导内部观察。

从原理和规则上看，却不一定。更相符公司治理知识的明白是：在关涉公司高管或董事的不端行为时，由无利害关系的自力董事主导观察，可以相对更好地与潜在的利益冲突举行隔离。

但执法上并不存在内部观察若何睁开、稀奇委员会若何组成等细节性划定，这是由于内部观察仍在公司自治的局限之内，是董事注重义务（duty  of  care）之推行。

退言之，即便新就任的董事主导内部观察，思量到自力董事一样平常由具有执法、财会等专业靠山的人士担任，与承销商、会计师等“守门人”有类似之处，以专业判断和职业声誉起到一定的信用中介作用。

让他们置前期观察结论和证据掉臂，以职业生涯、名声信誉甚至执法责任为他人洗白，也是不太可能的。

内部观察难以左右造假追责

无论稀奇委员会的成员替换与否，内部观察只是瑞幸的自救起劲，无法根本上左右行政机关的观察、判断与司法裁判。

其效果，仍取决于美国证监会（SEC）和司法部（DOJ）对内部观察结论和讲述的认可水平。在缺乏进一步的详细行为和事实的情形下，仅凭据职员组成很难对责任认定做出实体性谈论，更何况稀奇委员会的组成照样未知，董事会的组成也并非稳态。

但执法和既往案例仍提供了一些思绪。

第一，配合羁系作为内部观察的主要目的。

凭据美国司法部2006年《联邦起诉商业组织原则》的第七部门的表述：“互助是一个潜在的缓解因素（mitigating factor），像其他面临刑事观察的主体一样，公司可以通过互助获得公信力，以免去潜在或确定的诉讼”。

此外，美国证监会在2001年公布的“关于互助与行政执法决议关系的委员会声明”（又称Seaboard Report），涉及依据1934年《证券交易法》第21条（a）启动的观察，也表达了类似看法。

美国状师协会在剖析接纳内部观察的利益时提到，“它使公司可以与证监会执法部门的工作职员讨论文件审查的局限和方式。这种对话通过一种隐含方式，向执法部门表明晰哪些文件是可及的、现实的，公司因此可以治理执法部门对文件交付日期和质料数目的期望。”

瑞幸是否在举行内部观察时努力与执法部门互助，以便换取更有利的效果，现在公然信息中暂无提及。但从美国证监会通过国际执法互助备忘录向中国证监会请求协助，以及中国证监会的再三声明大致可以看出，谜底可能并不乐观。

第二，自力性作为执法机构评估的主要因素。

美国执业状师Brad D. Brian等人编写的《公司内部观察》（Internal Corporate Investigations）一书在讨论作甚适当的稀奇委员会组成时，以为“稀奇委员会及其讲述的利害取决于其可信性（credible），而稀奇委员会的可信性则有赖于其成员的履历和自力性，……关于自力性的问题，董事事实上的自力（actual independence）是不足够的，必须是不能存在任何可能带来自力性质疑的董事”。

“……无论若何强调可信性、无利益冲突和有效性都是不为过的，由于一旦美国证监会对观察效果示意嫌疑，那么公司将失去获得信托并配合美国证监会观察的基础，其观察效果和讲述将没有任何意义，更不要提公司为内部观察所破费的成本。”

类似的，若是存在违法行为的小我私家在内部观察过程中饰演角色或施加影响，法院也会在之后的诉讼中以为内部观察的自力性受到污染（tainted）。

从这个角度来看，若是陆正耀真的与造假事宜有关或者SEC对此有所嫌疑，而今后的内部观察又是在其提名的自力董事主导下举行并得出的结论，这样的效果将很难取信于美国证监会与法院。

同理，前期在非执行董事黎辉、刘二海以及自力董事邹孝恒主导和推动下举行并已完结的观察，若是其中任何一个被嫌疑或指明与造假事宜有关，前期的观察与结论，也将毫无意义。

进一步说，若7月6日开曼法院做出整理讯断，凭据瑞幸所披露的股权结构，黎辉所在的大钲资源将成为第一大股东，7.15%的股权占比将拥有43.50%的投票权，陆正耀提名的自力董事很可能又被大钲资源洗濯。

一切又会推倒重来。